2017中国保理年会火爆召开！
租赁保理的保证金还能继续收吗？
——融资租赁及商业保理行业保证金若干法律问题分析
引言 在融资租赁、商业保理行业，出租人、保理商出于提高项目内部收益率（IRR）、完善项目风险控制措施等种种目的，往往会考虑在融资租赁、保理结构中增加一笔保证金。但就我们与租赁公司、保理公司沟通的情况来看，这笔保证金往往不会采用融资方支付的方式，而转而采取“内扣方式”。例如，某笔融资租赁业务融资本金1000万元，保证金比例为5%，出租人向承租人支付融资本金时，直接将应由承租人向出租人支付的50万元保证金在融资本金中进行抵扣/内扣操作，即出租人向承租人支付的净融资金额为950万元。但是，从目前司法实践的审判趋势分析，保证金“内扣方式”已经面临越来越高的法律风险。本文中，我们将结合几个诉讼阶段的案例，讨论分析保证金相关的法律问题。 保证金相关案例分析 案例一：保理商内扣保证金后，融资本金即计息基数被法院判决相应调减。
【判决要旨】
保理商未就保证金设置专门账户进行管理，且并未约定“回购事件”发生前保证金的不得动用等事项，并且从融资款内直接予以扣除，因此《保理合同》约定的保证金不符合履约保证金的要求，应以保理商实际支付的融资款作为计息本金，计算利息损失及违约金。
【案情介绍】
原告某融资租赁公司与某药业有限公司签署《保理合同》（有追索权），约定由某融资租赁公司以6,000,000.00元受让某药业有限公司对其他五家付款义务人享有的应收账款。为减少付款路径，某融资租赁公司在扣除了某药业公司应向某融资租赁公司支付的保证金600,000.00元后，实际向某药业公司支付融资本金5,400,000.00元。
《保理合同》另外约定：如发生某融资租赁公司在《保理合同》项下的任何款项未及时足额收回等情况的，某融资租赁公司有权要求某药业有限公司向其一次性就《保理合同》项下已转让给某融资租赁公司的应收账款中未获清偿的部分进行回购，并要求某药业公司按逾期金额日0.08%的标准，支付违约金。后某药业公司在《保理合同》项下发生违约，某融资租赁公司诉诸法院，要求某药业有限公司按照《保理合同》约定履行回购义务，并支付相应违约金。
【律师评述】
本案由上海市浦东新区人民法院于2017年3月28日作出一审判决，预计对未来上海地区融资租赁、商业保理合同纠纷都将产生一定的影响。过去，即使出租人、保理商在向资金需求方支付融资本金时“抵扣/内扣”保证金的，在诉讼阶段，出租人、保理商作为原告提出的“以融资本金（即不扣除保证金）作为融资租赁合同、保理合同利息、逾期利息/违约金的计算基础”的主张往往能够得到法院的支持。
但2017年以来，上海地区法院对上述问题的看法已经逐渐发生了变化，我们在代理出租人及保理商的融资租赁、商业保理纠纷的过程中，也有审理法院表达了类似于上述案件的观点。
我们预计，未来上海地区法院对出租人、保理商在融资本金中“抵扣/内扣”保证金的审理观点将逐步得到统一，即以出租人、保理商实际支付的融资款作为计息本金（扣除保证金），计算利息损失及逾期利息/违约金。
在《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》中，甚至明确作出了：“保理商收取保证金的，保证金应当从融资金额中扣除。人民法院在计算保理融资利息、逾期利息、违约金等责任范围时，应当按照扣除保证金后的实际融资金额计算。”的规定。因此，我们建议出租人、保理商就该问题做好应对。尤其对部分已经在审判中对“内扣方式”保证金进行扣减后，确定计息基数地区的法院，建议在交易结构设计前期，就作出相应的结构调整。
案例二：出租人内扣保证金后，如承租人违约、出租人以保证金抵充逾期租金时，承租人未补足保证金的，出租人无法主张保证金对应部分的逾期利息/违约金。
【判决要旨】
因出租人实际支付给承租人的租赁物购买价款已经扣除了保证金金额，因此出租人计算违约金的基数不应当包含该保证金金额，应以承租人实际欠付出租人的租金为计算基础。
【案情介绍】
原告某融资租赁公司与被告某金属制造企业签署《融资租赁合同》，并约定：由被告作为承租人向原告作为出租人出售其名下生产设备，并由被告租回使用。租赁物购买价款50,000,000.00元，保证金4,000,00.00元，原告于起租日当日，从原告应向被告支付的租赁物购买价款中扣除与保证金等值金额后向被告支付，上述款项的扣除视为被告已按照合同约定的数额向原告支付保证金。
《融资租赁合同》另外约定：出租人有权将保证金按违约金、税款费用、应付租金、未到期租金、留购价款、其他应付款项的抵充承租人对出租人的欠款，且该等情况下承租人应及时补足保证金。
如承租人迟延支付《融资租赁合同》项下租金、保证金或其他任何应付款项的，出租人均有权按逾期未付款款项每日万分之五的标准收取违约金。《融资租赁合同》起租后，承租人于2016年3月起未按约定向出租人支付租金，出租人诉诸法院，要求承租人支付逾期租金及违约金，违约金包含出租人将保证金抵充逾期租金之日起，承租人未补足保证金所产生的违约金。
【律师评述】
本案由上海市黄浦区人民法院于2017年9月20日作出一审判决。经我们检索“中国裁判文书网”，上海市黄浦区人民法院关于出租人主张的保证金抵充逾期租金之日起的违约金/逾期利息问题，近年来主要持否定性意见。
而在上海地区其他法院审理的融资租赁纠纷案件中，大部分租赁公司均以扣除保证金后的未付租金为基数，计算违约金/逾期利息。总结生效判决中法院的观点，法院就出租人关于保证金抵充逾期租金之日起继续计算违约金/逾期利息的主张持否定性意见的理由，除了出租人融资本金中已经扣除了保证金金额的原因外，还包括以下原因：
（1）就保证金主张的违约金/逾期利息未在《融资租赁合同》中明确约定；
（2）保证金、逾期租金对应的违约金/逾期利息合计不得超过年化24%（主要依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”）；
（3）融资租赁法律关系未成立（仅成立借款关系），如果合同本身就违约金/逾期利息的计算方式做出约定的，则应以借款人实际取得资金（即扣除 “抵扣/内扣”的保证金）扣减借款人已经归还的资金为基数，计算违约金/逾期利息。
综上，考虑到出租人、保理商的诉讼成本、法院对上述保证金问题的态度，建议在资金需求方发生合同违约、需以诉讼方式实现救济的情况下，出租人、保理商就资金需求方未付款项部分主张违约金、迟延利息的，建议以资金需求方未付款项为计算基数，并就保证金作出主动扣减。
案例三：出租人与承租人约定租赁保证金以“抵扣/内扣”方式支付，后承租人对其他债权人违约，其他债权人申请冻结承租人在出租人处的保证金申请获得法院支持。
【判决要旨】
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”。法院作出冻结被执行人（承租人）在出租人处的保证金符合法律规定。异议人（出租人）与承租人签署的《融资租赁合同》具有相对性，异议人（出租人）提出解决保证金的冻结申请不成立。
【案情介绍】
某融资租赁公司与某承租人办理售后回租业务时，出租人扣减承租人应支付的保证金26,000,000.00元后，向承租人支付租赁物购买价款。后承租人在与其他债权人签署的融资协议项下发生违约并在相关融资纠纷中败诉，进入诉讼执行阶段后，承租人在出租人处的保证金26,000,000.00元被法院冻结。
出租人作为异议人向法院提出执行异议，主张保证金作为质押财产，出租人享有优先受益权，法院对保证金的冻结影响了出租人质押权、处分权和抵偿权的行使，要求法院解除该笔保证金的冻结。但法院最终裁定驳回异议人（出租人）的申请。
【律师评述】
本案中，出租人认为保证金属于质押财产，出租人可就质押财产享有优先受益权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，因此，保证金是否特定化、如何特定化，对于出租人能否对保证金享有优先受偿权至关重要。
最高人民法院审判委员会于2015年11月19日发布第54号指导案例——中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，法院认为担保人在债权人处开立保证金专户、存入保证金后，金钱以保证金形式特定化，认可了就保证金设立质权的法律效力。而在本文引用的案例三中，出租人并未就保证金进行物理隔离（保证金与租赁物购买价款进行抵扣、也未就保证金设立专户），虽然法院并未就驳回出租人异议申请的法理依据作出详细分析或论述，但我们认为，出租人未就保证金采取必要的特定化措施，是该案异议申请被驳回的重要因素之一。
保证金的相关法律规定及分析
1、保证金的基本法律规定
我国现行法律法规却并未明确规定保证金的法律性质。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》中并不存在关于保证金的规定。对于保证金的规定仅散见于《担保法司法解释》中动产质押、定金章节、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于质量保证金的规定、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》中有关冻结、扣划信用证开证保证金的规定及《最高人民法院关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》有关清算帐户资金及交易保证金的规定。另外，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》对融资租赁合同预扣保证金放款的问题，也给出了倾向性意见。
2、保证金质押的生效条件分析
《担保法司法解释》第八十五条对以保证金形式设立金钱质权的方式，给予了肯定。但上述司法解释并未就“特定化”的具体形式或要求做出说明。目前无论是学术层面，还是司法实践层面，就保证金是否能够成立质押担保，存在一定的争议。
《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划”。
信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。
在国际贸易中，企业作为开证申请人向银行申请信用证结算，银行有权要求申请人将一定数额的资金存入开证申请人银行信用证保证金专户作为银行执行其指示的担保。
我们认为，对于存入开证申请人银行信用证保证金专户的用于担保开立信用证的资金，属于特定化的资金，且已由银行占有，符合《担保法司法解释》第八十五条规定的金钱质押的形式。因此，银行对该等信用证保证金享有优先受偿权，人民法院的案件审理或执行过程中，不能对信用保证金进行扣划。
《最高人民法院关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》第一条规定：“当证券经营机构为债务人，如果证券经营机构在法院规定的合理期限内举证证明被冻结的上述清算帐户中的资金是其他投资者的，应当对投资者的资金解除冻结。
否则，人民法院可以划拨已冻结的资金；当投资者为债务人时，人民法院对证券经营机构清算帐户中该投资者的相应部分资金依法可以冻结、划拨”。而根据中国期货业协会发布的《期货经纪合同指引（修订）》中关于期货保证金的相关条款约定（期货经纪合同乙方为客户）：“乙方的出入金通过其在开户申请表中登记的期货结算账户与期货公司在同一期货保证金存管银行开设的期货保证金账户以同行转账的形式办理。
乙方交存的保证金属于乙方所有，除下列可划转的情形外，甲方不得挪用乙方保证金：
（一）依照乙方的指示支付可用资金；
（二）为乙方交存保证金；
（三）为乙方支付交割货款或者乙方未履约情况下的违约金；
（四）乙方应当支付的手续费、税款及其他费用；
（五）有关法律、法规或中国证监会、期货交易所规定的其他情形”。综上，我们理解，由于期货交易保证金由交易参与方直接划转于交易参与方的期货结算账户，即期货交易保证金与交易账户未进行物理分隔，没有就保证金进行特定化，因此从司法解释的观点来看，该等期货交易保证金不符合《担保法司法解释》第八十五条规定的金钱质押的形式，第三方债权人可以就期货交易保证金申请扣划。
综上，我们认为，保证金作为金钱质押的生效条件应当包括：（1）存放保证金的账户特定化，（2）保证金由债权人占有并控制。
结合融资租赁、商业保理行业向资金需求方支付融资本金时“抵扣/内扣”保证金的做法来看，由于出租人、保理商并未采用开立专户的形式收取保证金，保证金“抵扣/内扣”的操作实际导致保证金与融资本金混同、未做物理区分，不属于《担保法司法解释》第八十五条所述的金钱质押。
因此，作为出租人、保理商的债权人，对该等保证金不享有优先受偿权。实务中，出租人、保理商以“抵扣/内扣”形式取得保证金存在被第三方债权人申请法院冻结、扣划的不确定因素。
3、《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中涉及保证金问题分析
2017年8月4日实施的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》指出：“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本”，即上述意见对债权人预扣租金、保证金的方式，并未给出肯定性意见。
在已经生效的融资租赁合同纠纷中，如果融资租赁法律关系不成立、被法院认定为借贷关系的，法院一般将结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定，即“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，以债务人实际收到的融资本金为基数，计算相关利息及违约金。
因此，在该等实际不成立融资租赁法律关系的合同项下，出租人就融资本金“抵扣/内扣”保证金的方式，往往在债权本金的确定问题上，将产生不利于出租人的法律后果。
但对于融资租赁法律关系、商业保理法律关系成立的合同而言，结合《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的内容，2017年以来上海地区法院的判决情况来看，我们认为，对于出租人、保理商在融资本金中“抵扣/内扣”保证金的做法，一旦进入诉讼程序，法院未来可能做出以下方面不利于出租人、保理商的判决结果：（1）以扣除保证金后的融资本金作为利息、逾期利息/违约金的计息基础；（2）不支持出租人、保理商关于保证金抵扣逾期款项之后，债务人未及时补足保证金所产生的逾期利息/违约金主张。
律师建议
综合以上案例分析、法律法规等方面的规定，我们认为，出租人、保理商在向资金方支付融资本金时 “抵扣/内扣” 保证金的操作将面临越来越多的法律风险，如在公司人员配置允许的情况下，就重点项目、资金量较大项目，建议出租人、保理商采取开立单独银行账户，且该账户定向只为收取保证金和保证金进出，不混同其他资金签证往来的操作方式。
实务中，如果资金需求方确实存在保证金资金筹措困难问题的，目前也有同业公司采取“对打”的操作方式，即出租人、保理商向资金需求方提供的融资款项以分笔支付的方式操作，第一笔融资款项金额大于或等于资金需求方应支付的保证金金额，待资金需求方收到第一笔融资款项，向出租人、保理商支付了保证金后，再向资金需求方支付第二笔融资款项。上述“对打”的操作方式，可以实现保证金账户特定化的效果，对出租人、保理商主张就保证金主张享有优先收益权可以起到一定的帮助。
除“对打”的操作方式外，目前行业内也有部分出租人采取以“预付租金”代替“保证金”的方式，降低“抵扣/内扣”方式下 保证金被第三方债权人申请冻结、扣划的风险。但如果《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的内容来看，“预付租金”代替“保证金”，依旧无法解决诉讼阶段实际计息本金被法院调整的问题。另外，我们认为，从预付租金的字面意思分析，预付租金属于预付款性质，一般仅能用于抵扣租金，对于能否抵扣租赁物处置费用、律师费、诉讼费等其他应付费用也存在一定的不确定因素。
如果出租人出于操作便利性、承租人要求等因素，需要就保证金进行“抵扣/内扣”操作的，建议出租人对相应的操作账户进行必要的保密措施，尽可能避上述“抵扣/内扣”操作账户与未来收取租金的账户混用，避免出现类似于本文案例三的极端情况。此外，也建议出租人就保证金“抵扣/内扣”操作进行充分的风险评估，尤其对资金需求方的信用风险、未来项目发生逾期及诉讼的可能性作出判断，并在此基础上作出商业决策。
来源：金融租赁行业
作者：上海市锦天城律师事务所 高级合伙人 张胜律师
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